PERANCANGAN KONTRAK

PERANCANGAN KONTRAK
SEWA MENYEWA
1.1 Latar Belakang
Buku III KUHPerdata menganut sistem terbuka, artinya para pihak bebas untuk mengadakan kontrak dengan siapa pun , menentukan syarat-syaratnya, pelaksanaannya, dan bentuk kontrak baik berbentuk lisan maupun tertulis. Disamping itu kita diperkenankan untuk membuat kontrak, baik yang telah dikenal dalam KUHPerdata maupun diluar KUHperdata.
Pada prinsipnya kontrak dari aspek namanya dapat digolongkan menjadi dua macam yakni:
1) Kontrak nominaat, dan
2) Kontrak innominaat.
Kontrak sewa menyewa merupakan salah satu bentuk dari kontrak nominat . Perjanjian sewa-menyewa diatur di dalam babVII Buku III KUH Perdata yang berjudul “Tentang Sewa-Menyewa” yang meliputi pasal 1548 sampai dengan pasal 1600 KUH Perdata. Definisi perjanjian sewa-menyewa menurut Pasal 1548 KUH Perdata menyebutkan bahwa: “ Perjanjian sewa-menyewa adalah suatu perjanjian, dengan mana pihak yang satu mengikatkan dirinya untuk memberikan kepada pihak yang lainya kenikmatan dari suatu barang, selama waktu tertentu dan dengan pembayaran suatu harga, yang oleh pihak tersebut belakangan telah disanggupi pembayaranya.” Sewa-menyewa dalam bahasa Belanda disebut dengan huurenverhuur dan dalam bahasa Inggris disebut dengan rent atau hire . Sewa-menyewa merupkan salah satu perjanjian timbal balik. Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia sewa berarti pemakaian sesuatu dengan membayar uang sewa dan menyewa berarti memakai dengan membayar uang sewa .
Terkait dengan perihal sewa menyewa diatu didalam pasal 1548 sampai dengan pasal 1600 KUHPerdata. Dimana sewa menyewa ialah suatu persetujuan dengan mana pihak yang satu mengikatkan dirinya untuk memberikan kenikmatan suatu barang kepda pihak lain selama waktu tertentu, dengan pembayaran suatu harga yang disanggupi oleh pihak terakhir itu ( pasal 1548 KUHPerdata ).
Pada dasarnya perjanjian sewa menyewa ini dilakukan untuk waktu tertentu sedangkan sewa menyewa tanpa waktu tertentu tidaklah diperkenankan. Persewaan berakhir dengan meninggalnya orang yang menyewakan atau penyewanya. Begitu juga karena barang yang disewakan tersebut dipindahtangankan. Disini berlaku asas bahwa jual beli tidaklah dapat memutus sewa menyewanya.
Dari uraian yang dipaparkan diatas maka dapat dikemukakan unsur-unsur yang tercantum didalam perjanjian sewa menyewa yakni:
1. Adanya pihak yang menyewakan dan pihak penyewa.
2. Adanya konsensus antara kedua belah pihak.
3. Adanya objek sewa menyewa yakni barang baik itu barang bergerak maupun barang tidak bergerak.
4. Adanya kewajiban dari pihak yang menyewakan untuk menyerahkan kenikmatan kepada pihak penyewa atas suatu benda.
5. Adanya kewajiban dari penyewa untuk menyerahkan uang pembayaran kepada pihak yang menyewakan.
BAB II
PEMBAHASAN

2.1. Hal-hal Pokok yang Perlu Diperhatikan dalam Merancang Naskah Perjanjian Sewa-Menyewa
Pada dasarnya perjanjian sewa menyewa dapat dibuat dalam bentuk tertulis dan lisan. Dalam perjanjian sewa menyewa bangunan khususnya dalam praktik dibuat dlam bentuk tertulis dan isi perjanjian tersebut dirumuskan oleh para pihak dan atau Notaris. Akan tetapi yang paling diminan dalam menentukan isi kontrak adalah dari pihak yang mneyewakan sehingga pihak penyewa terletak sebagai pihak lemah. Dengan demikian segala persyaratan yang menyewakan tinggal disetujui atau tidak oleh pihak penyewa.
Berikut ini dianalisis substansi perjanjian sewa menyewa, hal-hal yang tercantum dalam perjanjian sewa menyewa bangunan tersebut adalah sebagai berikut:
a) Tanggal dibuatnya akta sewa menyewa.
b) Subjek hukum yaitu para pihak yang terlibat dalam perjanjian sewa menyewa.
Pihak yang menyewakan yaitu dua orang yaitu:
1) Pihak yang menyewakan.
2) Pihak penyewa.
c) Objek barang yang disewakan yaitu bangunan.
d) Jangka waktu sewa.
e) Besarnya uang sewa.
f) Hak dan kewajiban antara pihak yang menyewakan dan pihak penyewa.

1. Hak dari pihak yang menyewakan, yaitu :
• Menerima uang sewa bangunan
• Menerima uang jaminan langganan telefon
• Menerima uang jaminan langganan listrik
2. Kewajiban pihak yang menyewakan, yaitu :
• Menyerahkan bangunan.
• Menyerahkan telefon kepada pihak penyewa
• Menyerahkan hak pemakaian atas listrik.
Yang menjadi hak pihak penyewa , yaitu :
• Menerima bangunan.
• Menerima telefon.
• Menerima listrik.
Sedangkan kewajiban pihak yang menyewakan meliputi :
• Membayar sewa bangunan sesuai dengan yang disepakati keduanya
• Membayar biaya langganan listrik dan telefon setiap bulan
• Membayar denda keterlambatan pembayaran angsuran
• Memelihara dan marawat apa yang disewakan
• Membayar service change sebesar yang ditentukan, biaya ini meliputi biaya operasional fasilitas umum, biaya perbaikan, kebersihan dan pemeliharaan fasilitas dan area barsama, seperti lift, sampah, keamanan, parkir, toilet, dll

g) Denda
Di dalam kontrak sewa menyewa ini ditentukan besarnya denda yang akan dibayar oleh pihak penyewa, apabila terlambat melakukan pembayaran angsuran.

h) Berakhirnya kontrak
Apabila kontrak berakhir, menjadi kewajiban dari pihak penyewa untuk menyerahkan bangunan tersebut kepada pihak yang menyewakan. Akan tetapi apabila pihak penyewa tidak menyerahkan bangunan tersebut tepat pada waktunya, maka pihak penyewa dibebankan untuk membayar denda sebesar yang ditemtukan.

Hak dan Kewajiban pihak yang Menyewakan dan Penyewa
Hak dari pihak yang menyewakan adalah menerima harga sewa yang telah ditentukan. Sedangkan kewajiban pihak yang menyewakan yaitu :
a. Menyerahkan barang yang disewakan kepada si penyewa (pasal 1550 ayat 1 KUHPerdata)
b. Memelihara barang yang disewakan sedemikian rupa sehingga dapat dipakai untuk keperluan yang dimaksud (pasal 1550 ayat 2 KUHPerdata)
c. Memberikan hak kepada penyewa untuk menikmati barang yang disewakan (pasal 1550 ayat 3 KUHPerdata)
d. Melakukan pembetulan pada waktu yang sama (pasal 1551 KUHPerdata)
e. Menanggung cacat dari barang yang disewakan (pasal 1552 KUHPerdata)
Hak dari pihak penyewa adalah menerima barang yabg disewakan dalam keadaan baik. Yang menjadi kewajibannya adalah :
a. Memakai barang sewa sebagai seorang kepala rumah tangga yang baik, artinya kewajiban memakainya seakan akan barang itu kepunyaannya sendiri,
b. Membayar harga sewa pada waktu yang telah ditentukan (pasal 1560 KUHPerdata)

Risiko atas Musnahnya Barang
Risiko adalah suatu ajaran yang mewajibkan seseorang untuk memikul suatu kerugian, jikalau ada suatu kejadian di luar kemampuan salah satu pihak yang menimpa benda yang menjadi objek perjanjian. Dalam perjanjian sewa menyewa ini, barang itu berada pada pihak penyewa. Persoalannya apakah barang yang menjadi objek sewa itu hancur atau musnah, yang bukan disebabkan oleh pihak penyewa ? Terhadap hal ini dapat kita lihat ketentuan yang tercantum dalam pasal 1553 KUHPerdata. Musnah atas barang objek sewa dapat dibagi menjadi dua macam, yaitu musnah secara total dan musnah sebagai objek sewa.
a. Jika barang yang disewakan oleh penyewa itu musnah secara keseluruhan di luar kesalahannya pada masa sewa, perjanjian sewa menyewa itu gugur demi hukum dan yang menanggung resiko atas musnahnya barang tersebut adalah pihak yang menyewakan (pasal 1553 KUHPerdata). Artinya pihak yang menyewakan yang akan memperbaikinya dan menanggung segala kerugiannya.
b. Jika barang yang disewa hanya sebagian musnah maka penyewa dapat memilih munurut keadaan, akan meminta pengurangan harga sewa atau akan meminta pembatalan perjanjian sewa menyewa (pasal 1553 KUHPedata).
Pada dasarnya pihak penyewa dapat menuntut kedua hal itu, namun ia tidak dapat menuntut pembayaran ganti rugi kepada pihak yang menyewakan (pasal 1553 KUHPerdata).

2.2. Tahap-Tahap Pasca Perancangan Kontrak
Apabila kontrak telah dibuat dan ditandatangani oleh para pihak, maka ada dua hal yang harus diperhatikan oleh para pihak, yakni penafsiran terhadap kontrak dan penyelesaian sengketa.
1) Pelaksanaan dan penafsiran
Setelah suatuu kontrak disusun barulah dapat dilaksanakan. Kadang-kadang kontrak yang telah disusun tidak jelas/tidak lengkap sehingga masih diperlukan adanya penafsiran. Penafsiran tentang kontrak diatur dalam Pasal 1342 s.d Pasal 1351 KUHPerdata. Pada dasarnya perjanjian yang dibuat oleh para pihak haruslah dapat dimengerti dan dipahami isinya. Namun, dalam kenyataannya banyak kongtrak yang isinya tidak dimengerti oleh para pihak. Isi perjanjian dapat dibagi menjadi dua macam yaitu: (a) kata-katanya jelas dan (b) Kata-kataya tidak jelas, sehingga menimbulkan macam-macam penafsiran.
Dalam pasal 1342 KUHPerdata disebutkan bahwa apabila kata-kataya jelas, tidak diperkenankan untuk menyimpang daripadanya dengan jalan penafsiran. Ini berarti bahwa para pihak haruslah melaksankan isi kontrk tersebut dengan itikad baik. Apabila kata-katanya tidak jelas, maka dapat dilakukan penafsiran terhadap isi kontrak yang dibuat para pihak. Untuk melakukan penafsiran haruslah dilihat beberapa aspek, yaitu:
a) Jika kata-kata dalam kontrak memberikan berbagai macam penafsiran, maka haruslah menyelidiki maksud para pihak yang melakukan perjanjian ( pasal 1343 KUHPerdata ).
b) Jika suatu janji memberikan berbagai penafsiran, maka harus diselidiki pengertian yang memungkinkan perjanjian itu dapat dilaksanakan ( Pasal 1344 KUHPerdata ).
c) Jika kata-kata dalam perjanjian menganduang dua macam pengertian, maka harus dipilih pengertian yang paling selaras denga sifat perjanjian Pasal 1345 KUHPerdata ).
d) Apabila terjadi keragu-raguan, maka harus ditafsirkan menurut kebiasaan dalam negeri atau ditempat dibuatnya perjanjian ( Pasal 1346 KUHPerdata ).
e) Jika ada keragu-raguan perjanjian harus ditafsirkan atas kerugian oang yang meminta diperjanjikan sesuatu hal, dan untuk keuntunga orang yang mengikatkan dirinya untuk itu ( Pasal 1349 KUHPerdata ).

2) Alternatif penyelesaian sengketa.
Dalam pelaksanaan kontrak mungkin terdapat sengketa. Para pihak bebas menentukan cara yang akan ditempuh bila timbul sengketa dikemudian hari. Biasanya penyelesaian sengketa diatur secara tegas dalam kontrak. Para pihak dapat memilih melalui pengadilan atau diluar pengadilan. Setiap cara yang dipilih mempunyai kelebihan dan kekurangan masing-masing yang harus dipertimbangkan sebelum memilih cara yang dianggap cocok untuk diterapkan. Jika memilih melalui pengadilan, perlu dipertibangkan misalnya apakah pengadilan berwenang untuk enyelesaikan sengketa tersebut,kemungkinan dapat dilaksanakannya secara penuh, juga waktu dan biaya yang diperlukan selama proses pengadilan.
Apabila kia perhatikan tahap-tahap dalam perancangan kontrak sebagai yang dikemukakan diatas, maka pandangan pertama dan pandangan kedua mengkaji tahap perancangan kontrak didasarkan pada pembuatan kontrak yang lazim dibuat di Indonesia. Adapun pandangan ketiga, mengkaji tahap kontrak yang didasarkan pada perjanjian yang berdimensi internasional, artinya bahwa salah satu pihak yang melakukan kontrak itu adalah pihak asing. Hal ini disebabkan karena sebelum kontrak dibuat harus didahului dengan pebuatan MoU. Dari MoU inilah nantinya dituangkan kontrak yang lebih rinci.
Bentuk-bentuk penyelesaian sengketa melalui pengadilan
a. Mediasi
Mediasi merupakan salah satu proses penyelesaian sengketa yang lebih cepat dan murah serta dapat memberikan akses yang lebih besar kepada para pihak menemukan penyelesian yang memuaskan dan memenuhi rasa keadilan. Mediasi adalah cara penyelesaian sengketa melalui proses perundingan untuk memperoleh kesepakatan para pihak dengan dibantu mediator. Jenis perkara yang dimediasi adalah semua perkara kecuali perkara yang diselesaikan melalui prosedur pengadilan niaga, pengadilan hubungan industrial, keberatan atas putusan badan penyelesaian sengketa konsumen, keberatan atas putusan konmisi pengawas persaingan usaha, semua sengketa perdata yang diajukan ke pengadilan tingkat pertama wajib terlebih dahulu diupayakan penyelesaian melalui perdamaian dengan bantuan mediator. (Pasal 4 PERMA No.1 Th 2008)
b. Tahap-tahap proses mediasi
Dalam waktu paling lama 5 hari kerja setelah para pihak menunjuk mediator yang disepakati, masing-masing pihak dapat menyerahkan resume perkara kepada satu sama lain dan kepada mediator. Dalam waktu paling 5 hari kerja setelah para pihak gagal memilih mediator, masing-masing pihak dapat menyerahkan resume perkara kepada hakim mediator yang ditunjuk. Proses mediasi berlangsung paling lama 40 hari kerja sejak mediator dipilih oleh para pihak atau ditunjuk oleh ketua majelis hakim. Atas dasar kesepakatan para pihak, jangka waktu mediasi dapat diperpanjang paling lama 14 hari kerja sejak berakhir masa 40 hari. Jika diperlukan dan atas dasar kesepakatan para pihak, mediasi dapat dilakukan secara jarak jauh dengan menggunakan alat komunikasi. (Pasal 13 PERMA Th. 2008)

Bentuk-bentuk penyelesaian sengketa di luar pengadilan :
a. Negoisasi
Negoisasi sebagai lembaga penyelesaian sengketa alternatif adalah suatu proses yang berlangsung secara sukarela antar pihak-pihak yang sedang bersengketa, atau beda pendapat, dimana mereka saling bertatap muka untuk menyelesaikan masalah mereka sendiri tanpa bantuan pihak lain. Penyelesaian sengketa atau beda pendapat dengan cara negoisasi terjamin kerahasaiaanya, karena tidak melibatkan pihak ketiga. Hal yang prinsip didalam negoisasi adalah kemampuan kedua belah pihak yang bertatap muka secara langsung untuk saling menahan diri, bersikap tawar, dengan tujuan untuk mencapai kesepakatan yang dapat diterima dua belah pihak mengenai suatu yang mereka sengketakan.
b. Konsultasi
Yang dimaksud dengan konsultasi adalah pertemuan dua pihak atau lebih untuk membahas atau meminta pertimbangan atas masalah atau sengketa atau beda pendapat yang sedang dihadapi, untuk dapat dicarikan penyelesaiannya secara bersama. Dalam konsultasi, orang yang berpendapat bukanlah kepada salah satu pihak diantara mereka yang bersengketa, melainkan adalah kepada orang yang dianggap tahu atau ahli dalam bidang yang sedang disengketakan.
c. Konsiliasi
Konsiliasi adalah suatu cara penyelesasian sengketa dengan cara memperhitungkan para pihak yang berselisih untuk menyelesaiakan perselisihannya.
d. koordinasi
Yang dimaksud koordinasi adalah upaya yang dilakukan oleh pihak yang mempunyai otoritas tertentu untuk menyelesaikan masalah-masalah yang melibatkan banyak pihak agar terhindar dari pengangan yang tumpah tindih.
e. Pendapat ahli
Bentuk penyelesaian sengketa berupa pendapat ahli hanya ada ditentukan dalam UU No. 30 Th. 1999, namun lebih lanjut tidak memberikan pengertian apa yang dimaksud dengan pendapat ahli tersebut, pendapat ahli sebenarnya hampir sama dengan konsultasi, namun dalam pendapat ahli pihak konsultan memberikan pendapatnya secara rinci terhadap sengketa yang dimintakan konsultasi yang dapat dipakai untuk menyelesaikan sengketa atau setidak tidaknya dapat dipakai sebagai pegangan kekuatan atau menentukan posisi tawar dalam menentukan perundingan.
f. Arbitrase
Arbitrase adalah badan peradilan swasta diluar lingkungan peradilan umum yang dikenal khusus dalam dunia perusahaan. Arbitrase adalah peradilan yang dipilih dan ditentukan sendiri secara sukarela oleh pihak-pihak pengusaha yang bersengketa. Penyelesaian sengketa di luar pengadilan negara adalah merupakan kehendak bebas.



MOU (MEMORANDUM OF UNDERSTANDING)
A. Istilah dan pengertian MoU
Memorandum of understanding berasal dari dua kata, yaitu memorandum dan understanding. Secara gramatika memorandum of understanding diartikan sebagai nota kesepahaman. Dalam Black’s Law Dictionary, yang diartikan memorandum adalah :”dasar untuk memulai penyusunan kontrak secara formal pada masa datang (is toserve as the of future formal contract). Understanding diartikan sebagai : an implied agreementresulting from the express term of another agreement, ehether writteb or oral. Artinya pernyataan persetujuan secara tidak langsung terhadap hubungannya dengan persetujuan lain, dapat dirumuskan pengertian memorandum of understanding. Memorandum of understanding adalah dasar penyusunan kontrak pada masa datang yang didasarkan pada hasil pemufakatan para pihak, baik secara tertulis maupun lisan. Menurut H.Agus Salim, memorandum of understanding adalah “nota kesepahaman yagn dibuat antara subyek hukum yang satu dengan subyek hukum yang lainnya, baik dalam satu Negara maupun antar Negara untuk melakukan kerjasama dalam berbagai aspek kehidupan dalam jangka waktu tertentu”.
Unsure yagn dikandung dalam definisi ini meliputi:
1. para pihak yang membuat memorandum of understanding tersebut adalah subyek hukum, baik berupa badan hukum publik maupun badan hukum privat.
2. wilayah keberlakuan dari MoU itu, bisa regional, nasional maupun internasional.
3. substansi MoU adalah kerjasama dalam berbagai aspek kehidupan; dan
4. jangka waktu tertentu
Para pihak yang terkait dalam MoU tidak hanya badan hukum privat, tetapi juga antara Negara yagn satu dnegan Negara yang lainnya. Hakikatnya substansi MoU berisi suatu kerja sama dalam berbagai bidang kehidupan dan disetiap MoU juga dicantumkan tentang jangka waktunya. Jangka waktu berlakunya MoU adalah berkaitan dengan lamanya kerjasama itu dilakukan.
B. Tempat Pengaturan MoU
Ketentuan yagn mengatur tentang kesepakatan telah dituangkan dalam Pasal 1320 KUHPerdata. Pasal 1320 KUHPerdata mengatur tentang syarat-syarat sahnya perjanjian. Salah satu syarat sahnya perjanjian itu adalah adanya consensus para pihak. Selain itu yagn dijadikan dasar hukum pembuatan MoU adalah Pasal 1338 KUHPerdata:”semua perjanjian yagn dibuat secara sah berlaku dalam UU bagi mereka yagn membuatnya”. Asas kebebasan berkontrak, adalah suatu asas yagn memberikan kebebasan kepada para pihak untuk:
1. membuat atau tidak membuat perjanjian
2. mengadakan perjanjian dengan siapapun
3. menentukan isi perjanjian, pelaksanaan dan persyaratan
4. menentukan bentuk perjanjian yang tertulis dan lisan
Asas ini merupakan asas yang sangat penting dalam pembuatan MoU karena asas ini memperkenakan para pihak, pakah itu badan hukum ataupun individu untuk elakukan atau membuat MoU yagn sesuai dnegan keinginan para pihak.secara internasional, yagn menjadi dasar hukumnya adanya MoU adalah UU No. 24 Tahun 2002 tentang Perjanjian Internasional. Pasal 1 huruf a UU Nomor 2000 tentang Perjanjian Internasional, perjanjian internasional adalah “perjanjian dalam bentuk dan nama tertentu, yang diatur dalam hukum internasional yang dibuat secara tertulis serta menimbulkan hak dan kewajiban di bidang hukum publik”.
Penggunaan suatu bentuk dan nama tertentu bagi perjanjian internasional, apda dasarnya menunjukkan keinginan dan maksud para pihak terkait serta dampak politiknya bagi para pihak tersebut. Sebagai bagian terpenting dalam proses pembuatan perjanjian, pengesahan perjanjian internasional perlu mendapat perhatian mendalam mengingat pada tahap tersebut suatu Negara secara resmi mengikatkan diri pada perjanjian itu. Dalam praktiknya, bentuk pengesahan terbagi dalam empat kategori sebagai berikut:
1. ratifikasi (ratification), apabila Negara yang akan mengesahkan suatu perjanjian internasional turut menandatangani naskah perjanjian;
2. aksesi (accession), apabila Negara yang akan menegsahkan suatu perjanjian internasional tidak turut menandatangani naskah perjanjian;
3. penerimaan (acceptance) dan penyetujuan (approval), pernyataan menerima dan menyetujui dari Negara-negara pihak pada suatu perjanjian internasional atas perubahan perjanjian internasional tersebut.
Selain itu terdapat juga perjanjian-perjanjian internasional yang tidak memerlukan pengesahan dan langsung berlaku setelah penandatanganan. Maka MoU yagn dibuat antara dua Negara atau lebih termasuk dalam kategori perjanjian internasional sehingga di dalam implementasinya berlaku kaidah-kaidah internasional.
C. Jenis-Jenis MoU
MoU dibagi menurut Negara dan kehendak para pihak. MoU menurut negaranya merupakan MoU yang dibuat antara Negara yang satu dengan Negara yang lainnya. MoU menurut Negara yang membuatnya dapat dibagimenjadi 2 jenis, yaitu:
1. MoU yang bersifat nasional
2. MoU yang bersifat internasional
Memorandum of Understanding yang bersifat nasional merupakann MoU yang kedua belah pihaknya adalah warga Negara atau badan hukum Indonesia. Misalnya MoU yang dibuat antara badan hukum Indonesia dengan badan hukum Indonesia lainnya atau antara PT dengan Pemerintah Daerah.
Memorandum of Understanding bersifat internasional merupakan nota kesepahaman yagn dibuat antara pemerintah Indonesia dengan Pemerintah Negara asing dan/atau antara badan hukum dengan badan hukum asing, seperti misalnya MoU antara Bapepam dengan Australian Securities Commission (ASC), serta BEJ dan BES dengan Australian Stock Exchange (ASX).
Memorandum of Understanding menurut kehendak para pihak yang membuatnya merupakan MoU yang dibuat oleh para pihak yang sejak awal telah menyetujui kekuatan mengikat dari MoU tersebut.
MoU berdasarkan kehendak para pihak dibagi menjadi tiga macam:
1. para pihak membuat MoU denganmaksud membina “ikatan moral” saja diantara mereka, dan karen aitu tidak ada pengikatan secara yuridis diantara mereka. Di dalam MoU ditegaskan bahwa MoU sebenarnya hanya merupakan bukti adanya niat para pihak untuk berunding di kemudian hari untuk membaut kontrak.
2. para pihak memang ingin mengikatkan diri dalam suatu kontrak, tetapi baru ingin mengatur kesepakatan-kesepakatan yagn umum saja, dengan pengertian bahwa hal-hal yang mendetail akan diatur kemudian dalam kontrak yang lengkap. Sebaiknya dalam MoU dibuat pernyataan tegas bahwa dengan ditandatangani MoU oleh para pihak, maka para pihak telah mengikatkan diri untuk membuat kontrak yang lengkap untuk mengatur transaksi mereka di kemudian hari.
3. para pihak memang berniat untuk mengikatkan diri satu sama lain dalam suatu kontrak, tapi hal itu belum dapat dipastikan, emngingat adanya keadaan-keadaan atau kondisi-kondisi tertentu yang belum dapat dipisahkan. Dalam MoU seperti ini, harus dirumuskan klausula condition precedent atau kondisi tertentu yang harus terjadi di kemudian hari sebelum para pihak terikat satu sama lain.
D. Tujuan Dibuatnya MoU
Pada prinsipnya, setiap MoU yang dibuat oleh para pihak, tentunya mempunyai tujuan tertentu. munir Fuady telah mengenukakan tujuan dan cirri MoU. Tujuan MoU adalah:
1. untuk menghindari kesulitan pembatalan suatu agreement nantinya, dalam hal prospek bisnisnya belumnya jelas benar, dalam arti belum bisa dipastikan apakah deal kerjasama tersebut akan ditindaklanjuti, sehingga dibuatlah MoU yang mudah dibatalkan.
2. penandatanganan kontrak masih lama karen amasih dilakukan negosiasi yang alot. Karena itu, dari pada tidak ada ikatan apa-apa sebelum ditandatangani kontrak tersebut, dibuatlah memorandum of understanding yang akan berlaku sementara waktu.
3. adanya keraguan para pihak dan masih perlu waktu untuk pikir-pikir dalam penandatanganan suatu kontrak, sehingga untuk sementara dibuatlah MoU.
4. MoU dibuat dan ditandatangani oleh pihak eksekutif teras dari perusahaan, sehingga untuk suatu perjanjian yagn lebih rinci mesti dirancang dan dinegosiasi oleh staf-staf yang lebih rendah tetapi lebih menguasai secara teknis.
Ciri-ciri MoU sebagai berikut:
1. isinya ringkas, bahkan sering kali satu hal saja
2. berisikan hal yang pokok saja
3. bersifat pendahuluan saja, yang diikuti oleh perjanjian lain yagn lebih rinci
4. mempunyai jangka waktunya, misalnya satu bulan, enam bulan atau setahun. Apabila dalam jangka waktu tersebut tidak ditindaklanjuti dengan suatu perjanjian yang lebih rinci, perjanjian yang lebih rinci, perjanjian tersebut akan batal, kecuali diperpanjang oleh para pihak.
5. biasanya dibentuk dalam bentuk perjanjian di bawah tangan
6. biasanya tidak ada kewajiban yagn bersifa tmemaksa kepada para pihak untuk emmbuat suatu perjanjian yang lebih detail setelah penandatanganan MoU, karen asecara reasonable barangkali kedua belah pihak punya rintangan untuk membaut dan menantangani perjanjian yagn detail tersebut.
Ciri utama dari MoU adalah sebagai dasar untuk membuat kontrak pada masa yang akan datang, isinya singkat dan jangka waktunya tertentu.
E. PARA PIHAK DAN OBYEK MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
Memorandum of understanding tidak khanya dibuat oleh badan hukum privat semata-mata, tetapi juga oleh badan hukum publik. Begitu juga, MoU itu tidak hanya berlaku secara nasional, tetapi juga internasional. Berdasarkan pernyataan diatas, maka yan gmenjadi para pihak dalam MoU, dapat dipilah berdasarkan area keberlakuannya. Para pihak dalam MoU yang berlaku secara nasional adalah:
1. badan hukum privat Indonesia dengan badan hukum privat Indonesia lainnya, misalnya antara PT Sari Melati dengan PT Sekar Alam;
2. badan hukum privat Indonesia dengan pemerintah provinsi/kabupaten/kota, misalnya antara PT Sabalong Agrofammindo, Jakarta dengan pemerintah Kabupaten Sumbawa;
3. badan hukum privat Indonesia dengan penegak hukum, misalnya antara PT Lapindo Brantas dengan Mabes Polri;
4. badan hukum publik dengan badan hukum publik lainnya. Contohnya, antara Departemen Perhubungan RI dengan Pemerintah Kota Malang, Komisi Yudisial dengan Fakultas Hukum Universitas Mataram, dan lain-lain.
Pemerintah Indonesia selama ini telah menandatangani berbagai memorandum of understanding dengan Negara lain. Misalnya, antara Indonesia dengan Argentina, Indonesia dengan Australia, Indonesia dengan Kerajaan Inggris, Cina, Jepang, dll. Begitu juga antara badan hukum Indonesia dengan badan hukum asing. Misalnya memorandum of understanding antara Bapepam Australian Securities Commission (ASC) serta BEJ dan BES dengan Australian Stock Exchange (ASX).
Yang menjadi objek dalam memorandum of understanding adalah kerjasama dalam berbagai bidang kehidupan, seperti bidang ekonomi, perdagangan, kehutanan, dan lain-lain.
F. KEKUATAN MENGIKAT MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
Dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata maupun dalam peraturan perundang-undangan lainnya tidak ada suatu ketentuan yang mengatur secara khusus tentang memorandum of understanding, yang ada ketentuan-ketentuan yang berkaitan dnegan syarat-syarat sahnya kontrak. Apabila kita mengkaji dan menganalisis substansi memorandum of understanding, tampaklah bahwa substansinya berisi kesepakatanpara pihak untuk melakukan kerjasama dalam berbagai bidang kehidupan seperti kerjasama dalam bidang ekonomi, pendidikan, pasar modal dan lainnya. Apabial telah terjadi persesuaian pernyataan kehendak dan telah ditandatangani kerjasama itu, maka memorandum of understanding telah mempunyai kekuatan untuk dilaksanakan. Artinya bahwa memorandum of understanding mempunyai kekuatan yang mengikat. Akan tetapi dalam praktiknya, apabila salah satu pihak tidak melaksanakan isi memorandum of understanding, maka salah satu pihak tidak pernah mempersoalkan hal itu atau menggugat ke pengadilan. Salah satu pihak akan mengatakan bahwa memorandum of understanding tersebut dalam keadaan tidur. Dus, tidak pernah mempersoalkan hal itu secara hukum. Namun para ahli tidak dapat memberikan jawaban yang pasti tentang kekuatan mengikat dari memorandum of understanding sebagai berikut.
“Dari sudut pandang Indonesia, tampaknya para ahli hukum Indonesia masih berbeda pendapat tentang makna dari memorandum of understanding tersebut. Satu pihak berpendapat bahwa memorandum of understanding hanya merupakan suatu gentlemen agreement yang tidak mempunyai akibat hukum, sedangkan pihak lain menganggap bahwa MoU itu merupakan suatu bukti awal telah terjadi atau tercapainya saling pengertian mengenai masalah-masalah pokok. Artinya, telah terjadi pemahaman awal antara pihak yang bernegosiasi sebagaimana yang dituangkan dalam memorandum oleh para pihak untukmelakukan kerjasama. Oleh karenanya, kesepakatan awal ini merupakan pendahulluan untuk merintis lahirnya suatu kerjasama yang sebenarnya, yang kemudian baru diatur dan dituangkan secara lebih rinci dalam perjanjian kerjasama atau venture dalam bentuk yang lebih formal” .
Pandangan ini hanya mendeskripsikan tentang kekuatan mengikat dari memorandum of understanding dari berbagai pandangan ahli hukum lainnya. Dalam deskripsi ini Ray Wijaya mengemukakan dua pandangan tentang kekuatan mengikat dari memorandum of understanding yaitu (1) bahwa memorandum of understanding hanya merupakan suatu gentlemen t agreement yagn tidak mempunyai akibat hukum dan (2) bahwa MoU itu merupakan suatu bukti awal telah terjadi atau tercapai saling pengertian mengenai masalah-masalah pokok.
Hikmahanto Juwana mengemukakan pandangannya tentang penggunaan istilah MoU. Ia mengemukakan bahwa:
“pengguaan istilah MoU harus dibedakan dari segi teoritis dan praktis. Secara teoritis, dokumen MoU bukan merupakan hukum yang mengikat para pihak. Agar mengikat secara hukum, harus ditindaklanjuti dengan sebuah perjanjian. Kesepakatan dalam MoU lebih bersifat ikatan moral. Secara praktis, MoU disejajarkan dengan perjanjian. Ikatan yang terjadi tidak hanya bersifat moral, tetapi juga ikatan hukum. Titik terpenting bukan pada istilah yang digunakan, tetapi isi atau materi dari nota kesepahaman tersebut” .
Munir Fuady juga mengemukakan dua pandangan yang membahas tentang kekuatan mengikat dari memorandum of understanding, yaitu gentlement agreement dan agreement is agreement .
Pandangan pertama berpendapat bahwa memorandum of understanding hanyalah merupakan suatu gentlement agreement. Maksudnya kekuatan mengikatnya suatu memorandum of understanding:
1. tidak sama dengan perjanjian biasa, sungguhpun memorandum of understanding dibuat bentuk yang paling kuat, seperti dnegan akte notaries sekalipun (tetapi dalam praktik jaran gmemorandum of understanding dibuat secara notarial);
2. hanya sebatas pengikatan moral belaka, dalam arti tidak enforceable secara hukum, dan pihak yang wanprestasi misalnya tidak dapat digugat ke pengadilan. Sebagai ikatan moral, tentu jika ia wanprestasi dia dianggap tidak bermoral, dan ikut jatuh reputasinya di kalangan bisnis.
Namun yang jelas, pendapat bahwa memorandum of understanding adalah hanya gentlement agreement lebih bersifat factual belaka.
Pandangan kedua berpendapat bahwa sekali suatu perjanjian dibuat, apapun bentuknya lisan atau tertuliss, pendek atau panjang, lengkap/detail ataupun hanya diatur pokok-pokoknya saja, tetap saja merupakan perjanjian dan karenanya mempunyai kekuatan mengikat seperti layaknya suatu perjanjian, sehingga seluruh ketentuan pasal –pasal tentang hukum perjanjian telah biasa diterapkan kepadanya.
Menurut pendapat yang sebenarnya lebih formal dan legalistik ini, kalau suatu saat perjanjian mengatur hal-hal yang pokok apa saja, maka mengikatnya pun hanya terhadap hal-hal yang pokok tersebut. Atau jika suatu perjanjian hanya berlaku untuk suatu jangka waktu tertentu, maka mengikatnya pun hanya untuk jangka waktu tersebut juga, para pihak tidak dapat dipaksakan untuk membuat perjanjian yang lebih rinci secara follow up dari memorandum of understanding. Paling tidak, selama jangka waktu perjanjian itu masih berlangsung, para pihak tidak dapat membuat perjanjian yang sama dengan pihak lain. Hal ini tentu jika dengan tegas disebutkan untuk itu dalam memorandum of understanding tersebut. Pelanggaran terhadap ketentuan ini berarti telah melakukan wanprestasi sehingga dapat digugat ke pengadilan menurut hukum yang berlaku.
Apabila kita memperhatikan pandangan yang keuda, maka jelaslah bahwa apabila salah satu pihak tidka melaksanakan substansi memorandum of understanding, maka salah satu pihak dapat membawa persoalan itu ke pengadilan, dan pengadilan dapat memerintahkan salah satu pihak untuk melaksanakna subtansi memorandum of understanding secara konsisten.
Dalam realitasnya, apabila salah satu pihak tidak melaksanakan substansi memorandum of understanding, maka pihak lainnya tidka pernah menggugat persoalan itu ke pengadilan. Ini berarti bahwa memorandum of understanding hanya mempunyai kekuatan mengikat secara moral. Bahkan, memorandum of understanding yang dibuat oleh fakultas hukum universitas mataram dengan komisi yudisial Republik Indonesia belum dapat dilkasanakan sejak tanggal ditandantanganinya MoU. Ini disebabkan kewenangan pengawasan yang diberikan oleh hukum kepada komisi yudisial Republik Indonesia telahdicabut oleh Mahkamah Konstitusi (MK).

G. BENTUK DAN STRUKTUR MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
Bentuk Memorandum of Understanding yang dibuat para pihak adalah tertulis. Adapun substansi memorandum of understanding itu telah ditentukan oleh kedua belah pihak. Dalam berbagai literature tidka kita temukan tentang struktur dan susunan dari sebuah memorandum of understanding. Sebelum dirumuskan tentang struktur dari memorandum of understanding, maka kita harus melihat substansi memorandum of understanding yang dibuat para pihak. Berikut ini disajikan contoh memorandum of understanding yang dibuat antara badan pelaksana kegiatan usaha hulu minyak dan gas bumi (BPMIGAS) dengan gabungan perusahaan nasional rancang bangunan Indonesia (GAPENRI).
Kesepakatan Bersama
(Memorandum of Understanding)
Antara
Badan Pelaksana Kegiatan Usaha
Hulu Minyak dan Gas Bumi
(BPMIGAS)
Dengan
Gbaungan Perusahaan Nasional Rancang
Bangun Indonesia (GAPENRI)
No.146/BP00000/2004-SO
Pada hari ini, Rabu tanggal 25 bulan Februari tahun 2004 telah dibuat dan ditandatangani kesepakatan bersama atau memorandum of understanding oleh dan antara:
1. Badan Pelaksana Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (BPMIGAS), Badan Hukum Milik Negara yang didirikan berdasarkan peraturan pemerintah No. 42 Tahun 2002 yang dalam hal ini diwakili oleh Kardaya Warnika selaku pejabat sementara kepala badan, selanjutnya disebut sebagai pihak pertama.
2. Gabungan Perusahaan Nasional Rancang Bangun Indonesia (GAPENRI), yang dalam hal ini diwakili oleh Ir. Pandri Prabono, MBA, IPM sebagai coordinator Dewan Ketua, untuks elanjutnya disebut sebagai pihak kedua.
Para pihak terlebih dahulu menerangkan hal-hal sebagai berikut.
Bahwa kesepakatan bersama ini tidak akan menimbulkan birokrasi dan tidak bersifat eksklusif. Para pihak sepakat untuk bekerjasama sesuai dengan tugas, fungsi, dan tanggungjawab masing-masig sebagai berikut.
1. para pihak dapat memberikan masukan mengenai perbaikan yang diperlukan terhadap pelaksanaan peraturan dan perundangan yang berhubungan dengan usaha jasa konstruksi di sector Migas, baik melalui forum-forum yang diadakan oleh masing-masing pihak maupun secara langsung.
2. pihak pertama dapat meminta informasi atau menentukan yang bersifat tidak rahasia kepada pihak kedua mengenai kemampuan perusahaan perusahaan rancang bangunan di Indonesia termasuk yang terkait dengan quality, cost, dan delivery (QCD) dari suatu proyek.
3. pihak kedua dapat meminta informasi yang bersifat tidak rahasia kepada pihak pertama mengenai prospek industry di sector migas khususnya kegiatan yang berkaitan dengan lingkup kerja pihak kedua.
4. Para pihak dapat meminta atau memberikan informasi/masukan yagn bersifat tidak rahasia dari masing-masing pihak untuk keperluan pembinaan kinerja warga pihak kedua untuk kelancaran operasi pihak pertama.
Demikian kesepakatan bersama ini dibuat di Jakarta dan diberlakukan mulai tanggal ditandatanganinya oleh kedua belahpihak pada hari dan tanggal tersebut di atas selama jangka waktu 1 (satu) tahun dan dapat diperpanjang berdasarkan kesepakatan para pihak.
Pihak Pertama Pihak Kedua
Pjs. Kepala Badan Pelaksana GAPENRI
Kegiatan Usaha Hulu Minyak Koordinator Dewan Ketua,
Dan Gas Bumi
ttd ttd
Kardaya Warnika Ir. Pandri Prabono, MBA, IPM
Berdasarkan substansi memorandum of understanding tersebut, maka kita dapat merumuskan struktur memorandum of understanding. Struktur memorandum of understanding terdiri dari:
1. Titel dari Memorandum Of Understanding;
2. Pembukaan Memorandum of Understanding;
3. Para PIhak / Komparisi Memorandum of Understanding;
4. Isi atau Substansi Kesepakatan yang dibuat oleh para pihak;
5. Penutup; dan
6. Tanda tangan para pihak.
Keenam hal itu, akan dijelaskan berikut ini.
1. Titel Memorandum of Understanding
Titel memorandum of Understanding merupakan judul dari nota kesepahaman yang dibuat oleh para pihak. Judul antara memorandum of understanding yang satu dengan memorandum understanding yang lain tidaklah sama. Hal ini tergantung pada subjek yang akan menandatangani memorandum of understanding tersebut. Berikut ini disajikan beberapa contoh judul memorandum of understanding yang dibuat oleh para pihak yaitu
a. kesepakatan bersama (memorandum of understanding) antara badan pelaksana kegiatan usaha hulu minyak dan gas bumi (BPMIGAS) dengan gabungan perusahaan nasional rancang bangun Indonesia (GAPENRI).
b. Memorandum of Understading antara Bapepam dengan Australian Securities Commission (ASC) serta BEJ dan BES dengan Australian Stock Exchange (ASX).
Judul dari memorandum of understanding harus isngkat dan padat. Judul mencerminkan keinginan para pihak.

2. Pembukaan Memorandum of Understanding
Bagian pembukaan lazim disebut dengan opening of memorandum of understanding. Pembukaan memorandum of understanding merupakan awal dari nota kesepahaman yang dibuat oleh para pihak. Berikut ini adalah redaksi dari pembukaan dari memorandum of understanding.
a. pada hari ini, tanggal 20 Februari 1997 bertempat di ruang pertemuan Bapepam telah dilangsungkan penandatanganan Memorandum of Understanding antara . . . dan . . . ;
b. pada hari ini, Rabu tanggal dua puluh lima bulan Februari tahun dua ribu empat telah dibuat dan ditandatangani kesepekatan bersama Memorandum of Understanding oleh dan antara . . .
3. Para Pihak yang MembuatMemorandum of Understanding
Para pihak merupakan orang atau badan hukum yang membuat dan menandatangani memorandum of understanding. Berikut ini disajikan contoh para pihak yang membuat memorandum of understanding, yaitu antara:
a. Badan Pelaksana Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (BPMIGAS), Badan HUkum Milik Negara yang didirikan berdasarkan peraturan pemerintah No. 42 Tahun 2002 yang dalam hal ini diwakili oleh Kardaya Warnika selaku pejabat sementara Kepala Badan selanjutnya disebut sebagai pihak pertama.
b. Gabungan Perusahaan Nasional Rancang Bangun Indonesia (GAPENRI), yang dalam hal ini diwakili oleh Ir. Pandri Prabono, MBA, IPM sebagai coordinator Dewan Ketua, untuk selanjutnya disebut sebagai pihak kedua.
Para pihak dalam memorandum of understanding ini adalah badan hukum milik pemerintah, yaitu BPMIGAS, dengan Badan Hukum Swasta yaitu GAPENRI. BPMIGAS diwakili oleh Kardaya Warnika sebagai pejabat sementara BPMIGAS, sedangakn GAPENRI diwakili oleh IR. Pandri Prabono, MBA, IPM sebagai coordinator Dewan Ketua. Contoh lain dari para pihak yang membuat memorandum of understanding pada memorandum of understanding antara Bapepam dengan Australian Securities Commmisions (ASC), serta BEJ dan BES dengan Australian Stock Exchange (ASX), para pihaknya yaitu ketua Bapepam, I Putu Gede Arisuta dan Ketua (Chairman) ASC, Mr. Alan Kamerun.
4. Substansi Memorandum of Understanding
Substansi merupakan isi atau hal-hal yang diinginkan oleh kedua belah pihak yang dituangkan dalam memorandum of understanding. Substansi memorandum of understanding ada yagn singkat dan ada juga yang lengkap. Berikut ini disajikan substansi kesepakatan bersama (memorandum of understanding) antara Badan Pelaksana Kegiatan Usaha Hulu Minyak dan Gas Bumi (BPMIGAS) dengan Gabungan Perusahaan Nasional Rancang Bangun Indonesia (GAPENRI). Isinya :
a. para pihak dapat memberikan masukan mengenai perbaikan yang diperlukan terhadap perlkasanaan dan perundangan yang berhubungan dnegan usaha jasa konstruksi di sector migas, baik melalui forum-forum yang diadakan oleh masing-masing pihak maupun secara langsung.
b. pihak pertama dapat meminta infomrasi/masukan yang bersifat tidak rahasia kepada pihak kedua mengenai kemampuan perusahaan-perusahaan Rancang Bangun di Indonesia termasuk yang terkait dnegan quality, cos dan delivery (QCD) dari suatu proyek.
c. piahk kedua dapat meminta informasi yang bersifat tidak rahasia kepada pihak pertama mengenai prospek industry di sector migas khususnya kegaitan yagn berkaitan dengan lingkup kerja pihak kedua.
d. para pihak dapt meminta atau memberi informasi / masukan yagn bersifat tidak rahasia dari masing-masing pihak untuk ekperluan pembinaan kinerja warga ppihak kedua atau untuk kelancara operasi pihak pertama.
Inti substansi memorandum of understanding yang dibuat oleh BPMIGAS dengan GAPENRI adalah
a. perbaikan peraturan perundang-undangan di bidang usaha jasa konstruksi di sector Migas;
b. infomrasi mengenai kemampuan perusahaan-perusahaan rancang bangun di Indonesia;
c. prospek industry di sector Migas;
d. informasi/ masukan untuk keperluan pembinaan kinerja warga.
Di samping itu , Bapepam dan Australian Securities Commission (ASC) telah membuat dan menandatangani memorandum of understanding. Isi memorandum of understanding tersebut adalah meningkatkan hubungan kerjasama antara regulator pasar modal kedua Negara. Tujuannya, yaitu meningkatkan saling kerjasama di bidang tukar menukar informasi untuk pengembangan pasar yang teratur (orderly market) termasuk pengawasan pasar, pertukaran dan pelatihan staff, yang merupakan langkah awal untuk membina saluran komunikasi, informasi yang baik dan terus menerus sehingga dapat saling membagi kemajuan dan kekuatan yang telah dicapai dan dimiliki oleh masing-masing Negara dalam industry jasa keuangan, terutama di bidang kegiatan bursa efek.
5. Penutup (Closing)
Bagian penutup merupakan bagian akhir dari Memorandum of Understanding. Contoh bagian penutup dari memorandum of understanding adalah “Demikian kesepakatan bersama ini dibuat di Jakarta dan diberlakukan mulai tanggal ditandatanganinya oleh kedua belah pihak pada hari dan tanggal tersebut diatas selama jangka waktu 1 (satu) tahun dan dapat diperpanjang berdasarkan kesepakatan para pihak”.
Hal-hal yang dibuat dalam bagian penutup ini, meliputi:
a. tempat dibuatnya memorandum of understanding;
b. mulai diberlakukannya memorandum of understanding; dan
c. jangka waktu berlakunya memorandum of understanding.





6. Tanda tangan Para Pihak
Bagian tanda tangan berisikan nama yang dituliskan secara khas dengan tangan para pihak. Contoh dari bagian tanda tangan ini disajikan berikut ini.
Pihak Pertama Pihak Kedua
Pjs. Kepala Badan Pelaksana GAPENRI
Kegiatan Usaha Hulu Minyak Koordinator Dewan Ketua,
Dan Gas Bumi
ttd ttd
Kardaya Warnika Ir. Pandri Prabono, MBA, IPM

H. JANGKA WAKTU BERLAKUNYA MEMORANDUM OF UNDERSTANDING
Dalam memorandum of understanding yang dibuat oleh para pihak telah ditentukan jangka waktu berlakunya. Jangka waktu berlakunya MoU tergantung kesepakatan para pihak. Ada yagn menetapkan jangka waktu 6 bulan dan ada juga yang menetapkan jangka waktu berlakunya MoU selama 1 (satu) tahun. Jangka waktu itu dapat dieprpanjang .